S., R. J. S/ ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR EL VÍNCULO S/ CASACIÓN

PROVINCIA: RÍO NEGRO LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 20950/6 STJ
SENTENCIA Nº: 100
PROCESADO: S., R. J.
DELITO: ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR EL VÍNCULO
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 10-08-06
FIRMANTES: SODERO NIEVAS – BALLADINI – CERDERA (SUBROGANTE) EN ABSTENCIÓN

///MA, de agosto de 2006.
----- Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Víctor Hugo Sodero Nievas, Alberto Ítalo Balladini y Francisco Antonio Cerdera -por subrogancia-, con la presidencia del primero y la asistencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: “S., R. J. s/Abuso sexual agravado por el vínculo s/Casación” (Expte.Nº 20950/06 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en conformidad con las prescripciones del art. 438 del Código Procesal Penal, con el planteo de la siguiente:- - - - - - - - - - --
C U E S T I Ó N
----- ¿Es procedente el recurso deducido?- - - - - - - - - -
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - - -----1.- Mediante sentencia Nº 83, del 18 de julio de 2005, la Cámara Segunda en lo Criminal de General Roca resolvió–en lo pertinente- absolver a R. J. S. como autor del delito de abuso sexual agravado por el vínculo (art. 119 primero y último párrafos C.P.).- - - - - - - - - -----2.- Contra lo así decidido, el doctor Víctor Daniel Valencia, apoderado de la querellante señora G. M. S., interpuso recurso extraordinario de casación, que fue declarado inadmisible por el tribunal a quo y luego admitido por este Cuerpo -vía recurso de queja- según auto interlocutorio Nº 5/06. Se dispuso entonces que el expediente quedara por diez días en Oficina para su examen por parte de los interesados, término en el que la señora ///2.- Procuradora General emitió su dictamen, favorable al progreso del recurso. Realizada posteriormente la audiencia prevista por los arts. 434 y 437 del Código Procesal Penal, los autos han quedado en condiciones para su tratamiento definitivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3.- La querellante particular realiza una amplia crítica de la sentencia definitiva y desarrolla agravios sobre el backlash evidente, el relato del menor y lo que de él no se ha escuchado, así como también sobre la narración de niños víctimas de abusos; también reflexiona acerca del juicio a la ciencia, la experiencia profesional y el rol de la “maldita televisión” y efectúa consideraciones en relación con patologías, psicosis y otras afecciones inexistentes, “la desconfianza como duda” y algunas recomendaciones improcedentes, equivocadas y subjetivas; asimismo, analiza el dictamen psicológico forense confrontado con los conocimientos y el testimonio de la licenciada Roico, menciona indicadores no observados y reconocimientos del imputado como indicios claros y relevantes, y efectúa una última consideración científica, que señala olvidada en la sentencia.- - - - - - - - - - - - ----- En la audiencia de debate realizada en esta sede, el doctor Víctor Daniel Valencia amplía los fundamentos impugnativos. En la oportunidad, realiza inicialmente un breve relato de las circunstancias de hecho y agrega que la sentencia aplicó en forma errónea la ley sustantiva, violó la doctrina legal de los arts. 369 y ccdtes. del Código Procesal Penal, vulneró los principios de congruencia y no- contradicción, omitió considerar pruebas esenciales e///3.- invalidó prueba testimonial que interpretó en forma absurda y arbitraria. Cuestiona asimismo la valoración del peritaje judicial de la Licenciada Abaca efectuada en el fallo, porque en aquél no se recabó material suficiente para dictaminar como hizo la profesional, en tanto no hubo tests, gráficos, juegos o audiencias en un número adecuado y, por ello, el dictamen no era apto para llegar a ninguna conclusión. El recurrente señala que esta insuficiencia había sido advertida por la Cámara Tercera en lo Criminal de General Roca al revocar la resolución que disponía la falta de mérito del imputado, pero que el sentenciante nada dijo al respecto. Luego sostiene que el menor fue atendido por la Licenciada en Psicología MA. Roico, quien declaró con precisión en el debate en el sentido de que el hecho existió y de que el autor fue el padre, dichos cuya verosimilitud no ha sido puesta en duda, sino que el a quo ha cuestionado la técnica aplicada por la especialista, diciendo que el psicoanálisis es “una veleidad de la moda”. A criterio del recurrente, éste no es un argumento válido para una ciencia vigente, y expone que tampoco puede sostenerse que la Licenciada fuera inexperta, de modo que advierte un desvío lógico en el mérito de esta prueba. Suma a ello que tal declaración fue avalada por otras pruebas de cargo, entre los que menciona los testimonios de la madre y la abuela y también las conclusiones de los médicos que revisaron al menor, quienes diagnosticaron encopresis, dilatación de esfínteres y trastornos del sueño, todos signos relacionados con el abuso sexual, prueba desechada sin motivo. Critica además los argumentos de la Cámara que vinculan el relato ///4.- del menor con la posibilidad de que éste tomara conocimiento de tal tipo de hechos por la televisión, pero ello tampoco se encuentra acreditado en el expediente, a lo que se agrega que el relato del menor referido a una sustancia pegajosa no podría ser una percepción obtenida de la televisión. Argumenta que tampoco puede endilgarse la existencia de psicosis o patologías fantasiosas del niño, toda vez que esto no se encuentra validado por prueba alguna, y cita en su apoyo la bibliografía “Maltrato infantil” de Lamberti. Afirma asimismo que, conforme lo sostuvo la Licenciada Roico, el relato del menor no se habría podido mantener de modo coherente a lo largo del proceso de haber sido inventado, por lo que cabe concluir que sus dichos son la verdad sobre lo ocurrido y que debió tener experiencia de ello. Luego manifiesta que en el peritaje previsto por el art. 69 del Código de Procedimientos Penal (examen mental obligatorio del imputado) se constata una tendencia a la transgresión, que obra como un indicio más de prueba para la materialidad y la autoría.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- A lo anterior la querella suma que el fallo no cumple reglas elementales de la hermenéutica jurídica, descarta prueba útil sin fundamento y carece de motivación, con cita de la doctrina legal sentada in re “MONTESINO” (del 01-10-96) en apoyo de su postura, y finaliza solicitando que se haga lugar al recurso de casación y se condene al imputado o, subsidiariamente, se anule lo decidido con el consiguiente reenvío.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----4.- La señora Procuradora General realiza un///5.- pormenorizado análisis de la sentencia absolutoria y dictamina que carece del sustento lógico suficiente –fundamentación- e incurre en arbitrariedad, por lo que no puede ser considerada como plenamente válida y resulta nula en los términos del art. 440 del rito. En definitiva, propone que se haga lugar al recurso intentado y se anule el fallo recurrido y el debate respectivo, con el reenvío pertinente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.- En autos, se atribuye al imputado “la comisión del hecho que en la requisitoria de elevación a juicio ha sido descripto del siguiente modo: Ocurrido después del 5 de julio de 2002 y dos meses antes del 29 de mayo del 2003, en la ciudad de Villa Regina. En dicho período R. J. S., gozaba del derecho de visita respecto de su hijo A. A.. En esas circunstancias y en su domicilio particular, S. habría abusado sexualmente del menor penetrándolo vía anal, mientras el niño dormía con él en una cama grande, manifestando el niño a su abuela N. A. D.S.- \\\'que su padre le había puesto un cubanito grande en la cola hasta la rayita\\\'”.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----6.- En primer lugar, es dable recordar que la querellante particular es una parte del proceso con derecho a interponer el recurso de casación (arts. 69 tercero, 403, 406 bis, 428 y ccdtes. C.P.P.).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Además, por las características que asume en el presente trámite el querellante particular, y pese a no ser el tema objeto del recurso, debo dejar aclarado que, a juicio de este Superior Tribunal y en coincidencia con la postura fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ///6.- in re “SANTILLÁN”, la personería “\\\'que le atribuye nuestro código de rito al querellante particular para actuar en juicio en defensa de sus intereses se encuentra amparada por la garantía del debido proceso legal, consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio legal. Esto supone que el requisito de la acusación como forma sustancial del proceso penal no «... contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula, razón por la cual nada obsta a que el querellante realice dicha acusación» (CSJN in re «SANTILLÁN», del 13-08-98, LL 1998-E-329). Por tal motivo, va de suyo que los preceptos establecidos por nuestro Código Procesal Penal no pueden resultar limitativos de la garantía aludida consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, por lo que en consecuencia corresponde interpretarlos en el sentido de reconocerle al querellante una acción autónoma de acusación, similar a aquélla prevista en el rito para el Ministerio Fiscal\\\' (ver ley provincial Nº 3189 y su debate parlamentario) (conf. in re \\\'BENÍTEZ\\\', Se. 65 del 28-06-00; en igual sentido, ver Se. 38/01 del 08-05-01 y Se. 66/05, in re \\\'MONGIARDINI\\\', ambas de este Cuerpo)” (conf. “GARATE”, Se. 22 del 22-03-06).- - - - - - - - - - - ----- En definitiva, el derecho al recurso del querellante particular está previsto en el Código Procesal Penal y esto alcanza para su sustento por ser una N. de derecho procesal, es decir, da un fundamento autónomo más allá de lo que surja de los Pactos Internacionales de jerarquía Constitucional (art. 75 inc. 22 C.Nac.).- - - - - - - - - - ///7.--7.- Sentado lo anterior y luego de haber analizado las presentes actuaciones, advierto que se ha conculcado el debido proceso legal de forma evidente, toda vez que se omitió la necesaria participación de una parte esencial del proceso en el debate, como es la Asesora de Menores. Ello amerita que me aboque de oficio a la causal de nulidad que por su gravedad requiere la intervención del Superior Tribunal de Justicia con fundamento en los arts. 207 inc. 3º de la Constitución Provincial y 43 de la Ley 2430, Orgánica del Poder Judicial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Al respecto, en la reciente sentencia dictada en los autos “S., M. H.- s/Queja en: \\\'S., M. H.- s/Abuso sexual
gravemente ultrajante\\\'” (Se. 69 del 28-06-06), he tenido oportunidad de exponer mi opinión al respecto. Como fundamento del presente voto, en lo sustancial y en lo que aquí interesa resaltar, transcribo a continuación el obiter dictum que desarrollé en el precedente citado:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “IV) REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES: ... La representación tiene lugar cuando se designa una persona para que sustituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de éste y realice los actos para los cuales el titular está legalmente impedido. El representante actúa por su sola iniciativa y sin concurso de la voluntad del incapaz, quien bajo este sistema queda en la más completa pasividad, reemplazado por aquél en el manejo de sus intereses.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “La representación de los incapaces presenta los siguientes caracteres: 1) es legal, 2) es necesaria y 3) es ///8.- dual y conjunta. Esto último significa que está conferida a dos representantes, en cada caso, que son el representante legal individual –padres, tutor, curador- y el representante promiscuo, que lo es indiscriminadamente de todos los incapaces: el Ministerio de Menores. La representación es conjunta, en cuanto se inviste no indistinta y separadamente por ambos representantes, sino conjuntamente por ellos. Pero la situación no es de paridad entre ambos representantes. Sobre la cuestión, es dable destacar que el art. 3 segundo párrafo de la Convención sobre los Derechos del Niño \\\'establece el principio general de reconocimiento de la patria potestad, disponiendo que los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, «teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres», lo cual importa, por una parte, delimitar conceptualmente la institución como un conjunto de derechos y deberes y, por la otra, consagrar una función subsidiaria o supletoria de la actividad estatal, la que debe respetar la esfera de funcionamiento de la autoridad de los padres\\\' (Weinberg, obra citada [“Convención Internacional los Derechos del Niño”, AAVV, dirigida por Inés Weinberg, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002], pág. 220).- - - - - - - - ----- “A las características ya citadas de la representación de incapaces se suma: 4) es controlada, en cuanto está sujeta a la aprobación judicial, ya cuando se trata de actos que son inválidos sin ella, ya cuando se trata de la finalización de la gestión del representante.- - - - - - - ----- “Entonces, en la representación legal, la voluntad ///9.- individual aparece en planos secundarios. Es la N. la que impone y organiza todo lo concerniente a este tipo representativo. El carácter de necesaria se refleja en las nulidades impuestas por su ausencia o deficiencia y por serle aplicables las reglas del mandato (art. 1870, inc. 1º, C.C.). La universalidad importa su extensión a todos los actos en que aparezca comprometido el representado en su interés personal o patrimonial y se encuentra consagrada en el art. 62 del Código Civil, aunque dicho principio general encuentra numerosas excepciones derivadas de la admisión de la realización de actos jurídicos por parte del menor, con asistencia de su representante legal, o por el propio menor, con o sin autorización de dicho representante. Estos caracteres son extensivos a la representación promiscua del Ministerio de Menores, con las particularidades de su intervención (conf. Daniel Hugo D\\\'Antonio, obra citada [“Actividad jurídica de los menores de edad”, Rubinzal Culzoni, 3ª edición actualizada, 2004], pág. 35).- - - - - - ----- “En el sistema de asistencia, el incapaz no es sustituido por otro en el ejercicio de sus derechos, sino llamado conjuntamente con otro al desempeño de ese ejercicio. Mientras que la representación prescinde de la voluntad del sujeto representado, la asistencia da lugar a una actividad compleja cuyo elemento voluntario está integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos, completada por la voluntad de la persona que desempeña la función de control.- - - - - - - - - - - - - - ----- “La idea de la asistencia ya aparece en Roma con la \\\'tutoris auctoritas\\\' y con la \\\'cura minorum\\\'. Ya en el ///10.- derecho moderno, ha tenido un amplio desarrollo por ser especialmente apropiada cuando se trata de incapaces dotados de discernimiento.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “Para el remedio de la incapacidad de hecho se da el funcionamiento conjunto de ambos sistemas –representación y asistencia-. En tal caso, la intervención del Ministerio de Menores tiene como función principal asistir al representante individual del incapaz, y sólo cuando éste es omiso en el ejercicio de su función representativa, puede el Ministerio Pupilar actuar supletoriamente en ese mismo carácter de representante para impedir la frustración de un derecho (v.gr., interponiendo un recurso de apelación o interrumpiendo una prescripción, etc.).- - - - - - - - - - - ----- “Pero además, hay conjunción de representación y asistencia en los variados supuestos de actuación de los representantes con previa autorización judicial (arts. 297, 298 y 443 C.C.), pues entonces la asistencia es desempeñada por el juez.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “Así, entonces, la representación de los incapaces se extiende -en principio- a todos los actos no exceptuados de la incapacidad. Así resulta del art. 62 del Código Civil, que dice: \\\'La representación de los incapaces es extensiva a todos los actos de la vida civil que no fueren exceptuados en este Código\\\'.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “En consecuencia, quedan al margen de tal representación los actos para los cuales los incapaces, no obstante su condición general de tales, estén especialmente facultados y cuya realizaciónm, por ello mismo, le esté restada a los representantes, en tanto resulta inconcebible ///11.- que el legislador haya atribuido la válida realización de un mismo acto jurídico a dos personas diferentes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “Quedan igualmente exceptuados de la representación genérica que invisten los representantes los llamados actos personalísimos, que son aquéllos que por su naturaleza sólo están librados a la discrecional voluntad del autor del acto, de manera que se entienden ajenos al cometido de aquellos representantes (conf. G.A. Borda, según Jorge Joaquín Llambías, obra citada [“Tratado de derecho civil”, Tº I, Lexis Nexis, A.edo Perrot, 2003], págs. 374/375 y 377).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “Asimismo, el \\\'derecho del niño a ser oído es de carácter personalísimo, y ha sido consagrado por la Convención sobre los Derechos del Niño... e incorporada al texto de la Constitución de la Nación Argentina por la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 22, párr. 2°. Se trata de una N. que tiene operatividad, actuando en consecuencia como directiva expresa en toda cuestión que pueda afectar al niño, y que enerva la aplicación de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquélla. (conf. GROSMAN, Cecilia «Significado de la Convención sobre los derechos del niño en las relaciones de familia», LA LEY, 1993-B, 1091; BIDART CAMPOS, Germán, «La aplicación judicial de la Convención sobre los Derechos del Niño», E.D., 150-515; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, «El Derecho Constitucional del menor a ser oído», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 7, Derecho Privado en la reforma constitucional, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 168 y sigtes. ///12.- y CSJN, «in re», «Wilner c. Oswald», sent. del 14/06/1995, LA LEY, 1996-A, 260)\\\' (CSJ Tucumán, Sala Civil y Penal, Sentencia N° 775, de fecha 01-10-04).- - - - - - - - ----- Sobre esto último, también se ha dicho que el Ministerio de Menores, \\\'a partir del artículo 59 del Código Civil... puede concluir como portavoz del niño en el artículo 12 de la Convención, según el antecedente jurisprudencial [de la CSJN, 1-VII-1997 in re «Quintana, Elsa»], que reitera el criterio que se sentara en el... muy conocido «caso Oswald», donde se desestimó un planteo de nulidad de sentencia por no haberse escuchado a la menor, con fundamento en que había sido entrevistada por el [Defensor del Niño] en su carácter de asesor de menores de Cámara...\\\' (Alejandro C. Molina, \\\'La promiscuidad de un representante y el defensor del niño\\\', publicado en \\\'Derecho de Familia\\\', N° 13, A.edo Perrot, págs. 110/111).- - - - - ----- De lo hasta aquí dicho se desprende que, además de la representación individual con que el Código Civil ha provisto a los incapaces, les ha instituido una representación colectiva o promiscua, a cargo de un organismo creado especialmente para atender al cuidado de los intereses de aquéllos.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “Tal representación promiscua está instituida por el art. 59 del Código Civil, que dice así: \\\'A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de ///13.- las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación\\\'.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “De tal forma, el Ministerio de Menores (arts. 59, 491 y sgtes. C.C.) es el organismo estatal de protección de los incapaces (conf. Llambías, obra citada, pág. 378), cuya representación legal se estructura con un espíritu tuitivo y que, sin contar con potestad jurisdiccional, es llamado para concretar acciones de control y resguardo del menor como incapaz de obrar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “Esta institución viene a reemplazar lo que en otros
países es atribuido a consejos de familia o consejos legales y es definida por Llambías, siguiendo a Busso, como \\\'aquella rama del Ministerio Público, vinculada al ejercicio de los poderes del patronato estatal, y atenta a la vigilancia de la persona de los incapaces y la mejor defensa de sus intereses\\\' (conf. Daniel Hugo D\\\'Antonio, obra citada, págs. 46/47).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “Entonces, prevista la existencia del Ministerio de Menores por el Código Civil, que es la ley en todo el territorio nacional, la institución del Ministerio de Menores constituye un rodaje indispensable de la aplicación del Código Civil. Pero, dado que la aplicación de este código corresponde a las autoridades provinciales (conf. art. 75, inc. 12, Const. Nacional), éstas deben proveer a la organización administrativa de la institución y costear su mantenimiento en la respectiva jurisdicción.- - - - - - - - ----- “Por consiguiente, dos son los aspectos que deben considerarse con relación al Ministerio de Menores: uno se ///14.- refiere al contenido de la función que le incumbe en la protección de los incapaces –necesidad y alcance de su intervención, naturaleza de su función y sanción por omisión de su intervención- y es asunto propio del derecho civil. Otro aspecto tiene sentido procesal y se refiere a la organización de la institución en cada jurisdicción local y a los modos en que se ha previsto su actuación: esto es asunto ajeno al derecho civil, por lo que para su examen hay que remitirse a las leyes de organización de los tribunales (conf. Llambías, obra citada, págs. 378/379; en igual sentido, ver Daniel Hugo D\\\'Antonio, obra citada, pág. 46; art. 218 inc. 3º Const.Prov., y art. 77 Ley 2430). Ello así \\\'sin perjuicio de tener presente lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en tanto concluyó –en actuaciones vinculadas con la guarda de una menor adoptada, de padres desaparecidos- que el Ministerio Fiscal no era parte y que el orden público se encuentra resguardado por el Ministerio de Menores (Fallo del 5-11-89, «Incidente Tutelar de R.P.S.», ED 134-745, con nota de BIDART CAMPOS, Germán J., Cuestiones procesales y no procesales en un fallo de la Corte sobre la guarda de una menor)\\\' (Daniel Hugo D\\\'Antonio, obra citada, págs. 48/49).- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “El Código Civil se refiere a las funciones del Ministerio de Menores como de carácter representativo. Así, el art. 59 ya transcripto dice que \\\'los incapaces son promiscuamente representados\\\' por ese organismo. Pero si de la simple enunciación general pasamos a los detalles que precisan el carácter de su intervención –arts. 491 y ss.-, se advierte que aquellas funciones más que representativas ///15.- son de asistencia y control, sin perjuicio de asumir también carácter representativo para suplir –por tanto subsidiariamente- la omisa actuación de los representantes legales individuales, como lo expresa la cláusula 3ª del art. 493: \\\'El Ministerio de Menores... puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen\\\' (conf. A. Orgaz, G.A. Borda y E. Busso).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “En fin, sintetizando todo lo concerniente a la actuación del Ministerio de Menores en función del art. 59 del Código Civil, se trata de una previsión amplia que determina la necesidad de intervención del Ministerio de Menores en todo asunto en el que debe concurrir con su opinión y para controlar la actuación de quienes tienen el manejo de las cosas de los incapaces. No hay pues, se ha dicho, procuración o delegación, sino asistencia y control (Busso, conf. Llambías, obra citada, págs. 379/380)...- - - ----- “Para completar lo relativo al ámbito de actuación, señalaré que en función del origen de su institución, esto es, a partir de una N. de derecho común como es el art. 59 del Código Civil, de carácter general, que no contiene limitaciones ni exclusiones de ninguna naturaleza, el Ministerio de Menores debe intervenir en cuestiones judiciales en todos los fueros y en todas las instancias de todos los procesos con menores interesados (conf. Alejandro C. Molina, obra citada, pág. 109).- - - - - - - - - - - - - ----- “De esta forma, también adhiero a la opinión doctrinaria dominante (conf. Arauz Castex) en el sentido de que no es posible eludir una intervención del Ministerio de ///16.- Menores respecto de los hijos bajo patria potestad en todo asunto judicial o extrajudicial (conf. Llambías, obra citada, pág. 382; en sentido contrario se ha expedido Lino Enrique Palacio, \\\'Derecho procesal Civil\\\', Tº III, A.edo Perrot, pág. 113), aun cuando sean víctimas o testigos en el fuero penal (conf. art. 71 C.P.P.; Gabriela Yuba, \\\'Una realidad: el abuso sexual\\\', publicado en Victimología Nº 18, 1999, pág. 232).- - - - - - - - - - - - ----- “En el sentido de lo que vengo desarrollando, recuerdo que la Ley provincial Nº 2748 prescribe lo siguiente: \\\'Artículo 5°.- Los menores de edad en situación irregular, ya sea porque carezcan de representantes legales, o que teniéndolos, no gocen de las condiciones esenciales para lograr su desarrollo integral, o que se encuentren en estado de abandono material o moral, o por cometer o ser víctimas de actos sancionados por las leyes penales o contravencionales, quedan amparados por la presente ley a través de los organismos judiciales y administrativos pertinentes [...] Artículo 11°... b) El Asesor de Menores, se halla investido de todas las atribuciones necesarias para controlar el efectivo cumplimiento de las N.s destinadas a protegerlos\\\'.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “Asimismo, destaco que la Ley 3097, en su art. 32, prescribe: \\\'La intervención judicial se entiende como un recurso de garantía de sus derechos a niños y adolescentes víctimas de hechos violentos o delitos\\\'.- - - - - - - - - - ----- “No obstante ello, en los supuestos de intervención del Ministerio de Menores, los funcionarios que lo representan no deben necesariamente plegarse a la postura ///17.- más favorable a los intereses patrimoniales del incapaz, sino dictaminar conforme a derecho aun en contra de las pretensiones sustentadas por el representante individual del incapaz. \\\'En un valioso dictamen, el entonces Asesor de Menores doctor Tomás D. Casares, desarrolló convincentemente ese punto de vista, sosteniendo que como el fin no justifica los medios, nunca podía sobreponerse un interés pecuniario a los dictados de la justicia, que manda dar a cada uno lo suyo, aunque esto se cumpliera menoscabando el beneficio patrimonial, no legítimo por contrario a la justicia, del incapaz (Dictamen del doctor T. D. CASARES en JA. T. 44, p. 640. Conf. Sala D, LL t. 66, p. 643...)\\\'.- - - - - - - - - - ----- “Por consideraciones análogas a las expuestas, se ha considerado que no es necesaria la intervención de dos asesores de menores cuando existen dos incapaces con intereses contrapuestos entre sí (Cám. Civ. 2º, JA 6-639; Cám Apel. Rosario, JTSanta Fe, Tº 10, pág. 359; conf. Llambías, obra citada, pág. 383)...- - - - - - - - - - - - - ----- “Como consecuencia de los argumentos expuestos, surgen otras protecciones brindadas al incapaz, que, como adelanté, consisten en las siguientes previsiones:...- - - - - - - - - ----- “2) La omisión de la intervención del Ministerio de Menores es sancionada con la nulidad de lo obrado bajo esa forma (no hay discrepancias al respecto en la doctrina). Así lo impone taxativamente el art. 59 in fine del Código Civil y lo reitera el art. 494 del mismo cuerpo legal en términos igualmente tajantes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “No obstante, la doctrina y la jurisprudencia también entienden -aunque no sin discrepancias (ver Machado)- que el ///18.- carácter de esta última nulidad es relativo (Orgaz, Borda, Llerena, Alsina, Fernández), por lo que el Asesor de Menores puede confirmar expresa o tácitamente lo actuado sin su intervención, como también el propio incapaz luego de cesada la incapacidad. Por ello, la nulidad no puede ser declarada de oficio por el juez (contra Orgaz, conf. Llambías, obra citada, págs. 383/384).- - - - - - - - - - - ----- “\\\'... Al respecto rigen los principios comunes de la confirmación, la que puede adoptar forma expresa (art. 1061) o tácita (art. 1063), teniéndose sentado que la convalidación de los actos ocurridos sin intervención del Ministerio de Menores puede efectuarse si las actuaciones han cumplido el propósito de proveer a la buena defensa de los intereses del menor (CSJN, 30-5-56, JA 1956-IV-13; SCJBA, LL 20-433)\\\' (D\\\'Antonio, obra citada, págs. 51 y 52)...- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “Conforme con lo expuesto, reitero y remarco que para la representación concurrente del Ministerio de Menores, en su intervención judicial, constituye presupuesto ineludible la presencia de un interés del menor, el cual puede aparecer directamente de las pretensiones ejercitadas o encontrarse subyacente en la litis o la cuestión planteada. Sobre el punto, es dable destacar que, en materia penal, la intervención también puede consistir en asumir la calidad de promotor de la acción pública de instancia privada, instándola cuando el menor carezca de representación, medien intereses contrapuestos con su representante legal o se encuentre en situación de abandono –conf. art. 72 inc. 3 C.P.- (conf. D\\\'Antonio, obra citada, págs. 48 y 49)...- - - ///19.-- “Entre las prerrogativas procesales, el Ministerio de Menores puede deducir todos los recursos –ordinarios y extraordinarios- conducentes a resguardar los intereses del menor, y se encuentra establecido que puede recurrir y expresar agravios aunque el representante legal consienta la sentencia e interponer excepciones de fondo y de forma (Fassi). Al respecto, las Cámaras Nacionales en lo Civil, por fallo plenario, establecieron
que el asesor de menores de Cámara puede desistir explícita o implícitamente de los recursos interpuestos por los asesores de menores que actúan en primera instancia (CNCiv., en pleno, LL 64-443, conf. D\\\'Antonio, obra citada, pág 49). Sobre esta misma cuestión, en el apartado a) del Obiter dictum que desarrollé in re \\\'MONGIARDINI\\\' (Se. 66/05), manifesté: \\\'Conforme nuestro actual sistema procesal mixto, tanto el juez como las partes y específicamente el Ministerio Público, tienen el deber de motivar sus actos, resoluciones, desistimientos, pedidos, etc., durante la instrucción o el juicio común, y al no hacerlo generan un acto intrínsecamente nulo, carente de validez, porque esa falta de motivación está comprendida dentro de las nulidades absolutas declarables de oficio (conf. arts. 10, 19, 109, 110, 159 y ss. del C.P.P.)\\\', ello en concordancia con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 07-06-05 in re \\\'JUREVICH\\\' (último párrafo del considerando 5º; publicado en DJ 05-10-05, 335 - Sup. Penal 2005 -diciembre-, 78)...- - - - - - - - - - - - - ----- “A ello sumo que el derecho del niño a ser oído (conf. art. 12 CDN y arts. 8 y 12 Ley 3097) no debe confundirse con el derecho, que también le asiste, a tener un representante. ///20.- Así, en el fallo del 5 de febrero de 1999 de la Sala M de la Cámara Nacional en lo Civil, \\\'aparece la importancia que el Ministerio Pupilar debe tener en la implementación de los derechos del niño que surgen del art. 12\\\' (Inés M. Weinberg, obra citada, págs. 196 y 201), cuya actuación debe relacionarse con el último apartado del art. 71 del Código Procesal Penal rionegrino -que alude a la obligatoria asistencia del Asesor de Menores e Incapaces, con clara finalidad tuitiva- y con el art. 38 de la Ley 3097 –que, con respecto al niño y adolescente, se refiere a las atribuciones de \\\'los Asesores de Menores para controlar el efectivo cumplimiento de las N.s destinadas a protegerlos\\\'-. Tal actuación está prevista en función de su calidad de parte legítima y necesaria (art. 77 inc. k Ley 2430 y arts. 59 y ccdtes. C.C.; ...), entendida como una activa participación en el proceso...”.- - - - - - - - - - - ----- En consecuencia, la intervención de la Asesoría de Menores en el procedimiento penal debe ser de acuerdo con el derecho que aquí se declara para resguardar el art. 18 de la Constitución Nacional, pues el derecho de defensa también abarca a la víctima y, en el sub examine, la declaración de nulidad se deriva -de forma esencial- de su ausencia en la audiencia de debate, lo que ocasionó un perjuicio irreparable a los intereses del menor víctima.- - - - - - - ----- Ello así en virtud de que se privó a la Asesora de Menores de la debida y activa participación que le correspondía en el debate oral y de la consecuente actividad recursiva –si la estimaba conveniente-. Al respecto, es relevante destacar los serios agravios del recurso de ///21.- casación de la parte querellante como así también lo dictaminado por la señora Procuradora General.- - - - - - - ----- La ausencia de intervención obró en desmedro de los derechos e intereses del niño y no puede aventurarse ni permitirse una eventual confirmación de los actos por la posible futura convalidación implícita de la funcionaria, quien hasta la fecha no realizó una buena defensa de los intereses del menor, ni aun en los actos procesales en que intervino, de los cuales surge su incomprensión acerca del alcance de sus atribuciones conforme la N.tiva constitucional y legal citada.- - - - - - - - - - - - - - - ----- Cito como ejemplo de la referida carencia de defensa la denuncia de nulidad del examen obligatorio al imputado -art. 69 C.P.P.- que realizó la señora Procuradora General ya que, a su criterio, “evidencian un dejo de desprecio hacia la determinación de extremos de suma importancia para la elucidación del caso” (fs. 338/339).- - - - - - - - - - - ----- Sin embargo, no dejo de observar que ni la providencia ni el resultado de dicho examen fueron notificados a la Asesora de Menores. No obstante entiendo que, aun cuando hubieran existido las notificaciones, hubo una “intervención” legal irregular de la funcionaria en cuestión, toda vez que sujetó su actividad procesal y la defensa de los intereses del menor a su errónea opinión, la que expuso así: “Considerando fundamentalmente la corta edad del menor víctima, y entendiendo que la intervención desde nuestro fuero debe ser mínima cuando estamos ante un menor contenido por su familia, creo oportuno solicitar al Servicio Social un informe socio-ambiental, a efectos de ///22.- detectar la evolución y estado actual del niño” (fs. 208). La irregularidad es incluso más evidente cuando se observa que recién a fs. 205 se ordenó dar “intervención” por primera vez en el expediente a la Asesora de Menores (en la etapa de juicio), lo que sólo motivó el simple y escueto escrito referido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Luego se le corrió vista del Informe Social (fs. 240), de lo que resultó la última intervención procesal de la Asesora de Menores, donde se limitó a expresar: “encontrándose el niño A. S. contenido afectiva y emocionalmente por su madre, quien también se ha preocupado por su atención psicológica, no considero necesario otro tipo de seguimiento” (fs. 241).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Por lo tanto, surge manifiesto que no ha existido participación de una parte necesaria y esencial del proceso, ya que las dos intervenciones de la Asesora de Menores fueron “formales” y sus presentaciones resultaron intrínsecamente irregulares (no cumplieron ni intentaron cumplir el íntegro rol legal de la funcionaria –ver supra lo referido sobre la Se. 66/05-).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Entonces, los derechos e intereses del niño que–eventualmente- no han sido protegidos en tiempo y forma no pueden confirmarse por una posible futura convalidación implícita y deben retrotraerse los actos hasta la última intervención de la funcionaria en cuestión, pues hasta allí se encuentran convalidados.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----8.- Por todo lo expuesto, corresponde fijar como doctrina legal de este Superior Tribunal de Justicia que el Asesor de Menores es parte necesaria y esencial en todos los ///23.- procesos judiciales, sin distinción de fueros e instancias, y su activa participación no puede suplirse por una posterior convalidación de los actos procesales cuando se adviertan perjuicios a los derechos e intereses del menor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----9.- Por consiguiente, propongo declarar de oficio la nulidad del decreto de fs. 245, del debate (fs. 268/277 y vta.) y de la sentencia definitiva (fs. 278/288) por violación del debido proceso legal (art. 18 C.Nac.) en función de la ausencia de participación de la señora Asesora de Menores (arts. 59 y ccdtes. C.C., 218 inc. 3º C.Prov., 71 C.P.P., 77 inc. k Ley 2430 y N.tiva ccdte.) y remitir el proceso al origen para que -con distinta integración- continúe su sustanciación con la debida intervención de la Asesora de Menores. Por ello, deviene inoficioso el análisis y la resolución del recurso de casación deducido por la parte querellante particular.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo, y atento a la doctrina legal que se sienta, cabe notificar a la señora Procuradora General a los efectos de que provea la afectación de los recursos humanos necesarios para asegurar la intervención del Asesor de Menores en todos los fueros e instancias. MI VOTO.- - - - -- El señor Juez doctor Alberto Ítalo Balladini dijo:- - - - - ----- Adhiero al voto del señor Juez preopinante por compartir el tratamiento de los planteos y la solución propuesta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo, en el mismo orden de ideas, agrego que en anteriores oportunidades he sostenido que “... la vía recursiva ante la instancia extraordinaria por la Asesora de ///24.- Menores, contra lo actuado por [... el Ministerio Público Fiscal] y la Cámara Criminal que se pronuncia por la absolución de los imputados, era la adecuada para dar cumplimiento a la exigencia a los Estados parte de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto se le dará \\\'... oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las N.s de procedimiento de la ley nacional\\\' (art. 12, inc. 2º).- - - - - - - - - - - - ----- “Ello así ante la advertencia puesta de manifiesto por la señora Asesora de Menores sobre su oposición a lo actuado por el Ministerio Público Fiscal, lo que implica que su representación promiscua, necesaria y complementaria puede \\\'... revestir carácter autónomo, asumiendo la representación directa del menor, cuando mediare una disparidad de intereses entre los que asisten o defienden los padres, tutores o curadores y los que pertenecen al incapaz, o cuando mediara una grave y notoria omisión funcional del representante necesario susceptible de frustrar el derecho de su pupilo, que imponga la actuación supletoria del Defensor de Menores para evitarla; o cuando la pasividad de los titulares de la patria potestad o de la tutela demuestren que media un inequívoco estado de abandono, obligando al Ministerio Pupilar a subrogarlos con la finalidad tuitiva del interés minoril en juego. No es otra la interpretación que emerge de la doctrina de los arts. 61 y 397 del Cód. Civil, que impone a los jueces merituar si las circunstancias fácticas determinan en el caso concreto ///25.- que deben resolver si es viable la sustitución por el funcionario que ejerce la representación promiscua del incapaz\\\' (STJ Entre Ríos, Sala I Penal, 06-08-03, in re \\\'MAMANI\\\', en LLLitoral, Año 9, Nº 2, marzo 2005, pág. 160).- ----- “De igual modo la Ley 26061, de protección integral
de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (ADLA, Bol. 29/2005, pág. 2) da cumplimiento al art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto los Estados parte se obligaron a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la convención referida. Son relevantes los lineamientos de la nueva ley en tanto: \\\'... a) Dispone la aplicación obligatoria, en las condiciones de su vigencia, de la Convención sobre los Derechos del Niño, en todo acto decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza, que se adopte respecto de las personas hasta los 18 años de edad (art. 2º, primer párrafo). b) Declara que los derechos y garantías de los sujetos comprendidos en la ley, son de «orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles» (art. 2º, segundo párrafo). c) Define al interés superior del niño como «la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley» (art. 3º, primera parte)... e) Determina el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, como también se impone a la «autoridad competente» escuchar al niño «cada vez que así lo solicite» (art. 2º segundo párrafo, art. 3º, inc. b); art. 24, incs. a) y b); y art. 27, inc. a)... g) Ordena que «Cuando exista ///26.- conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros» (art. 3º, «in fine»)... l) Preceptúa que el niño tiene derecho a «ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia», y que «en caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine» (art. 27, inc. c)\\\' (ver Mauricio Luis Mizharni, \\\'Los derechos del niño y la ley 26061\\\', en LL, 16-12-05, pág. 1). Esta ley sólo excluye de su tratamiento al niño que haya cometido un hecho por el cual se le pueda imputar la comisión de un delito (Néstor E. Solari, \\\'El derecho a la participación del niño en la ley 26061. Su incidencia en el proceso judicial\\\', en LL, 29-11-05, pág. 1) y no distingue en cuanto a la naturaleza de los procedimientos en los que los derechos y garantías deban observarse, \\\'... con lo que aprehende naturalmente a los administrativos como a los judiciales, y dentro de éstos a los civiles («lato sensu») como a los penales\\\' (Jorge L. Kielmanovich, \\\'Reflexiones procesales sobre la ley 26061\\\', en LL, 17-11-05, pág. 1)...- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “Ya desde agosto de 1947 la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires había decidido -sin los fundamentos constitucionales de los pactos de Derechos Humanos a los que se comprometió la República Argentina con mucha posterioridad- que el Ministerio de Menores, como representante promiscuo de la menor actora, es parte legítima y esencial y en ese carácter ha podido recurrir y expresar agravios contra la sentencia de primera instancia, ///27.- a pesar de haber sido consentida por la madre de la menor (ver LL 47, pág. 752).- - - - - - - - - - - - - - - - ----- “... [L]a Asesora de Menores... es \\\'... parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación\\\' (art. 59 C.C.), con lo que no se encuentra sujeta a... restricción... y puede ejercer desde el inicio todos los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles según la ley procesal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, Nº 2430, art. 77 inc. k), que la facultan a intervenir como parte legítima en todos los procesos penales donde haya menores e incapaces, cuyos representantes legales fueran querellantes o querellados por delitos contra las personas o bienes de incapaces.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “Según una interpretación sistemática de la totalidad del ordenamiento jurídico, para evitar aquélla que ponga en contradicción unas N.s con otras, no puede colegirse que el inc. k) del art. 77 supra reseñado sólo admita la intervención de la Asesora de Menores como parte legítima para los supuestos de delitos de acción privada -los que tramitan por querella-, pues los deberes y atribuciones que se establecen son sólo ejemplificativos y no pueden restringir ni oponerse a los del principio general de la N., esto es: los \\\'... Asesores de Menores e Incapaces son parte legítima y esencial en todo asunto judicial en que se trate de la persona o intereses de menores e incapaces\\\'... ///28.- No contradice lo anterior la mención del art. 384 inc. 3º del rito, pues éste se refiere a los menores imputados, cuando en el caso se trata de una menor víctima...- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “En consecuencia, la intervención de la Asesoría de Menores en el procedimiento penal debe ser de acuerdo con el derecho que aquí se declara para resguardar el art. 18 de la Constitución Nacional, pues el derecho de defensa también abarca a la víctima, y la declaración de nulidad de lo actuado se deriva de lo expresado en relación con el recurso interpuesto por el señor Fiscal de Cámara -es decir, de la sentencia cuestionada y el debate correspondiente-, en tanto el contenido de ambas impugnaciones y sus pretensiones son similares y los agravios de dicha funcionaria se restringen a dicha segunda etapa del proceso, lo que permite confirmar los actos anteriores por su convalidación implícita.- - - - ----- “\\\'En efecto, se ha entendido que la nulidad establecida por la N. civil mencionada (art. 59 CC.) es de carácter relativa, razón por la cual el asesor de menores puede confirmar expresa o tácitamente lo actuado sin su intervención, como asimismo que aquella sanción se aplica también a los actos procesales siempre que de la falta de intervención resulte algún perjuicio para el incapaz\\\' (ver A.E. Salas, \\\'Código Civil Anotado\\\', Tº 1, Bs. As., 1977, p. 237, según cita del STJ Corrientes in re \\\'COLDANI\\\', del 29-03-85, en JA 1987-IV, 425)...” (Se. 20/06 in re “GILIO”).- - ----- Por tales motivos –y como supra adelanté- también comparto la opinión del doctor Víctor Hugo Sodero Nievas en cuanto fija como doctrina legal de este Superior Tribunal de ///29.- Justicia que el Asesor de Menores es parte necesaria y esencial en todos los procesos judiciales, sin distinción de fueros e instancias y cualquiera sea el motivo o carácter por el cual interviene el menor, cuya activa participación no puede suplirse por una posterior convalidación de los actos procesales cuando se adviertan perjuicios a los derechos e intereses de las personas que no hayan cumplido veintiún años de edad. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez subrogante doctor Francisco Antonio Cerdera dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces que me preceden en orden de votación, me abstengo de emitir opinión (art. 39 L.O.).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E :
Primero: Declarar de oficio la nulidad del decreto de fs. ------- 245, del debate (fs. 268/277 y vta.) y de la sentencia definitiva (fs. 278/288) dictada en autos por violación del debido proceso legal (art. 18 C.Nac.) en función de la ausencia de participación de la señora Asesora de Menores (arts. 59 y ccdtes. C.C., 218 inc. 3º C.Prov., 71 C.P.P., 77 inc. k Ley 2430 y N.tiva ccdte.) y remitir el proceso al origen para que -con distinta integración- continúe su sustanciación con la debida intervención de la Asesora de Menores (art. 440 C.P.P.).- - - - - - - - - - - - Segundo: Fijar como doctrina legal de este Superior Tribunal ------- de Justicia que el Asesor de Menores es parte necesaria y esencial en todos los procesos judiciales, sin ///30.- distinción de fueros e instancias y cualquiera sea el motivo o carácter por el cual interviene el menor, cuya activa participación no puede suplirse por una posterior convalidación de los actos procesales cuando se adviertan perjuicios a los derechos e intereses de las personas que no hayan cumplido veintiún años de edad.- - - - - - - - - - - - Tercero: Registrar, notificar y, oportunamente, devolver.