///MA, de febrero de 2006.
----- Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Luis A. Lutz, Víctor Hugo Sodero Nievas y Alberto Ítalo Balladini, con la presidencia de este último y la asistencia del señor Secretario doctor Gustavo Guerra Labayén, en las presentes actuaciones caratuladas: \"MAUNA, Marcos H. s/Retención indebida s/ Casación\" (Expte.Nº 20427/05 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en conformidad con las prescripciones del art. 438 del C.P.P., con el planteo de la siguiente:- - - --
C U E S T I Ó N
----- ¿Es procedente el recurso deducido?- - - - - - - - - -
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Luis A. Lutz dijo:- - - - - - - - - - - -----1.- Mediante sentencia interlocutoria Nº 123, del 29 de abril del corriente, la Cámara en lo Criminal de la Iª Circunscripción Judicial resolvió -en lo pertinente- rechazar el acuerdo de partes obrante a fs. 241 del expediente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----2.- Contra lo decidido, la señora Fiscal de Cámara y el abogado defensor del imputado interpusieron sendos recursos de casación, que fueron declarados formalmente admisibles por el tribunal a quo y por este según auto interlocutorio Nº 37/05. Se dispuso entonces que el expediente quedara por diez días en Oficina para su examen por parte de los interesados, término en el que el señor Procurador General subrogante emitió su dictamen, favorable al progreso de los recursos y a la declaración de nulidad de lo decidido. ///2.- Realizada posteriormente la audiencia prevista por los arts. 434 y 437 del Código Procesal Penal, los autos han quedado en condiciones para su tratamiento definitivo.- - - ------3.- La señora Fiscal de Cámara sostiene que la sentencia interlocutoria cuestionada es equiparable a sentencia definitiva por sus efectos en cuanto involucra la determinación de las funciones institucionales del Ministerio Público -Fiscalía de Cámara-, en el caso la facultad de desistir de la acción, y agrega que el agravio que invoca contra la resolución contraria al ejercicio de esa facultad requiere tutela inmediata pues no se disiparía aun en la eventualidad del dictado de una ulterior sentencia absolutoria. Asimismo, entiende que es aplicable al caso el art. 180 ter del rito, por ser la ley más benigna, y cita doctrina legal. Considera además que la Fiscalía de Cámara tiene atribuciones para la aplicación de los criterios de oportunidad y, en el fondo de la cuestión, argumenta que si bien la Lotería de Río Negro no suscribió el acuerdo, se incluyó en él una cláusula de responsabilidad frente a los agencieros por los rubros que este organismo les pudiera reclamar respecto de las máquinas de quiniela, conforme los arts. 51 y 52 del Reglamento de Juego Autorizado de Quiniela, todo lo que es compatible con las responsabilidades que asumen los agencieros frente al comodante por ser comodatarios respecto de las máquinas -arts. 2266, 2267 y 2274 C.C.-. Suma a lo anterior que, no obstante que la admisión del acuerdo no impide que Lotería lleve a cabo la persecución del hecho por medio de la acción privada (art. 180 quater último párrafo C.P.P.), bien pudo ///3.- reconducirse el trámite con la vista pertinente a la Fiscalía de Estado para que, a todo evento, prestara o no su conformidad. Luego de señalar algunos conceptos sobre la justicia restaurativa, alega que en el caso concreto se trata de una persona que reviste el carácter de primario, que su intervención no posee desde el punto de vista patrimonial una entidad tal que permita considerar que se ha lesionado gravemente el interés público y que ha demostrado voluntad de reparar los daños causados inmediatamente después de sucedidos los hechos.- - - - - - - - - - - - - - -----4.- Por su parte, el abogado defensor del imputado entiende que debe aplicarse la ley procesal mencionada y disiente con que se pretenda negar el acuerdo por la ausencia de la Lotería de la Provincia de Río Negro, pues ésta no se había presentado como querellante, por lo que tampoco es parte, ni demostró interés en la causa.- - - - - -----5.- El señor Procurador General subrogante coincide con los argumentos expuestos por el Ministerio Público Fiscal recurrente y sostiene que ésta es una de las excepciones que autorizan a aplicar la ley que introduce los criterios de oportunidad, toda vez que éstos tendrían efectos sustanciales. A la misma conclusión arriba con fundamento en el art. 2 del código adjetivo, y afirma que el Fiscal de Cámara tiene atribuciones para la aplicación de los criterios de oportunidad y que negarle al imputado los beneficios de la Ley 3794 con el pretexto de que se ha superado la etapa respectiva devendría en una clara afectación del derecho de igualdad, como así también de las garantías de defensa en juicio y del debido proceso (arts. ///4.- 16 y 18 C.N. y 22 C.Prov.). Luego reseña y hace suyas las razones de tal impugnación.- - - - - - - - - - - - - - - -----6.- La equiparación a sentencia definitiva:- - - - - - ----- Las reformas de la Ley 3794 a nuestro código de rito introducen -en lo que nos interesa, a partir del art. 180 ter- la aplicación de criterios de oportunidad reglados para diseñar una política de persecución penal cuya aplicación racional por parte del Ministerio Público Fiscal se encuentra sujeta al control externo del Poder Judicial, tal como lo sostuvo este Superior Tribunal en el precedente \"MONGIARDINI\" (Se 66/05).- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Tales criterios se agregan ante la imposibilidad empíricamente demostrada de que el sistema penal tramite todos los conflictos que le son derivados, por lo que es necesaria una selectividad reglada.- - - - - - - - - - - - - ----- \"Al principio de oportunidad se lo ha conceptualizado como \'la atribución que tienen los órganos encargados de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal, de no iniciar la acción, o de suspender provisionalemente la acción iniciada, o de limitar su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones ordinarias para «perseguir y castigar»\'\" (Santiago Martínez, \"Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 14\", pág. 525).- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, Cafferata Nores (\"Cuestiones actuales sobre el proceso penal. El principio de oportunidad en el derecho argentino\", pág. 34), luego de desarrollar el sistema de oportunidad libre, sostiene que el otro -de oportunidad ///5.- reglada- es más propio del derecho continental europeo y significa que \"… sobre la base de la vigencia del principio de legalidad, se admiten excepciones por razones de oportunidad que se encuentran previstas en la legislación penal, cuya aplicación en el caso concreto se realiza bajo la responsabilidad de funcionarios judiciales predeterminados, generalmente con el consentimiento del imputado -a veces también de la víctima- y requiere control del órgano jurisdiccional (sobre si el caso es de los que la ley autoriza abstractamente a tratar con criterios de oportunidad, y sobre si amerita concretamente dicho tratamiento)\", que es el seguido por el código de rito local.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Junto con la incorporación de tales principios, el legislador provincial también ha sumado otros propios de un sistema acusatorio, sin vínculos teóricos entre sí. El modelo teórico acusatorio tiene como elemento constitutivo más importante la separación del juez y de la acusación, como así también la igualdad entre la acusación y la defensa, la oralidad y publicidad del juicio (ver in re \"GAGLIARDI\", Se. 177/05). De tal modo, \"… entre el modelo teórico acusatorio y la discrecionalidad de la acción no existe ningún nexo, ni lógico ni funcional, que sin embargo ha caracterizado siempre a la experiencia práctica -antigua y moderna- del proceso acusatorio\" (ver Ferrajoli, \"Derecho y Razón\", págs. 567 y ss.).- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ahora, cierto es que ambas reformas tienen por objeto una superación funcional del sistema procesal mixto de nuestro código de procedimientos y la adopción de normas de ///6.- organización judicial con mayores atribuciones para el Ministerio Público Fiscal en detrimento de otras del juez de instrucción y de quien interviene como juzgador, lo que le confiere un rol protagónico en la persecución de los delitos de acción pública.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas, y para el desarrollo de tales políticas persecutorias, la decisión del juzgador denegatoria de la adopción de un criterio de oportunidad tiene -para los fines del recurso de casación- caracteres que le confieren definitividad, pues se trata del ejercicio, bajo determinadas condiciones, de un tratamiento penal diferenciado del conflicto social representado por el hecho delictivo (Enrique Bacigalupo, \"Descriminalización y prevención\", en Poder Judicial, 1987, pág 14), en una estrategia de gestión del Ministerio Público Fiscal que no podría ser ejercida ni replanteada en otra oportunidad procesal, dado que carecería de sentido toda cuestión sobre lo aquí resuelto, ya definida la situación del imputado luego del desarrollo del procedimiento común o de un proceso especial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, ante la imposibilidad de reiterar el agravio, la decisión en tratamiento tiene caracteres de definitividad, toda vez que ocasiona un gravamen irreparable para el ejercicio de los criterios de oportunidad reglado al Ministerio Público Fiscal. En materia de recursos extraordinarios, el concepto de sentencia definitiva está referido a la irreparabilidad del perjuicio por lo que, si el agravio no se puede superar por otro medio, el fallo tiene tal condición (ver Alsina, \"Tratado…\", Tº IV, pág. ///7.- 296).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sentencia del 12 de mayo de 1998 (LL 1998-C, 778, sumario 3), dijo: \"Corresponde atribuir el carácter de sentencia definitiva a las decisiones dictadas en supuestos en que el derecho invocado podría ser perdido de manera irreversible si no se pudiera exigir útilmente en una oportunidad determinada\".- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----7.- La cuestión de fondo: objeciones al acuerdo conciliatorio entre las partes, acompañado por la Fiscal de Cámara (fs. 241/242):- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----7.1.- Se requiere la citación a juicio de Marcos Horacio Mauna por la posible comisión de tres hechos. En el primero de ellos el imputado, desempeñándose como mensajero, habría retirado de las subagencias Nº 1 y 8 de Viedma las máquinas de quiniela Nº 45-19 y 45-08 y la recaudación de dinero por la suma de ciento veinte pesos ($ 120), que debía entregar y depositar respectivamente en la Agencia Oficial de Lotería Nº 45, lo que no hizo, perjudicando así los intereses confiados. En el segundo y tercer hechos se describe un accionar similar, con el retiro de otras máquinas de quiniela y cuatrocientos cuarenta pesos y ciento ochenta pesos ($ 440 y $ 180) de distintas subagencias, siempre omitiendo cumplir con lo encargado. Los hechos son calificados como delito de retención indebida (art. 173 inc. 2º C.P.) -tres hechos- en concurso real (art. 55 C.P.).- - - ----- Como fue enunciado supra, conforme un acta obrante a fs. 241, se arribó a una conciliación entre el imputado, acompañado por su defensor, y las víctimas del hecho, por la ///8.- que el primero asumió plenamente su responsabilidad económica ante cualquier reclamo que pudiera realizar Lotería de la Provincia de Río Negro a sus comodatarios por las máquinas de quiniela involucradas y se comprometió a restituir el dinero que los subagentes debían abonar a sus respectivas agencias, y se solicitó la prescindencia de la acción penal (art. 180 ter 5º C.P.P.).- - - - - - - - - - - ----- Ante la presentación de dicho acuerdo, la Cámara en lo Criminal de la Iª Circunscripción Judicial, luego de algunas consideraciones, sostiene que le resulta imperativo receptar las situaciones que se concreten en los términos del art. 180 ter del rito y se pronuncia de modo contrario a la propuesta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ello así por una doble motivación, en tanto el a quo señala que: 1) no todas las víctimas lo suscribieron, ya que si Lotería de Río Negro es una de las damnificadas, la petición formulada debería haber contado con la anuencia de Fiscalía de Estado de la Provincia, y 2) existe sólo un compromiso reparatorio por parte del imputado.- - - - - - - ----- Así, en relación con la primera argumentación, entiendo que con una técnica deficiente el legislador ha posibilitado la prescindencia del ejercicio de la acción penal, siempre previa audiencia de la víctima y en el supuesto de la conciliación en tratamiento, cuando exista conciliación entre las partes; luego reitera de modo alternativo la condición de víctima y partes en los subpuntos 6 y 7, para también mencionar el concepto de víctima en los arts. 180 quater y quinto, con lo que no cabe sino entender que víctima y parte han sido utilizados como ///9.- sinónimos. En este sentido, una de las acepciones de la palabra parte admite tal vinculación, para la cual la víctima es un sujeto procesal distinto del tribunal, que sería el único excluido de tal concepto (ver Clariá Olmedo, \"Tratado…\", Tº 2, págs. 32/33 y la crítica a la concepción de Eberhard Schmidt, en pág. 29).- - - - - - - - - - - - - - ----- Luego de esto, en cuanto al concepto del vocablo víctima, en coincidencia con Fontán Balestra (\"Tratado…\", Tº I, pág. 363), entiendo que \"[s]ujeto pasivo es el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito (Francesco Antolisei, Manuale di Diritto penale, Milán, 1995, nº 68); aquel a quien se designa como víctima del delito; es decir, la persona, en sentido jurídico, sea que se trate de un hombre o de un grupo de hombres (Arturo Rocco, L´oggetto del reato e della tutela giurídica penale, Roma, 1932, nº 3, p. 10). La idea de víctima no debe ser identificada, sin embargo, con la de damnificado o perjudicado, como lo hace luego el propio Arturo Rocco…, porque ambos pueden no coincidir…\".- - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas, Jiménez de Asúa (\"Tratado…\", Tº III, pág. 87) expresa que para \"… dejar definitivamente precisada la noción del sujeto pasivo, digamos que es preferible denominarle así y no víctima -aunque ambos vocablos se identifican- por la superior exactitud del primero, en tanto que la segunda de estas expresiones pertenece más bien al lenguaje común\".- - - - - - - - - - - ----- No tendría mayor sentido identificar la noción de víctima con la perjudicado o damnificado, toda vez que éste sería aquél a quien se le ocasiona un daño de índole civil, ///10.- patrimonial o no, o, mejor dicho, la persona a la que le corresponde el derecho al resarcimiento, cuando el legislador ya ha eliminado el actor civil del proceso penal (Ley 3216), por lo que carece de lógica suponer que lo reintroduce, aunque sea nominalmente, luego de haber derogado toda disposición procesal a su respecto.- - - - - - ----- Lo mismo sucede con el concepto de particular ofendido, toda vez que éste hace referencia a quien se constituye como parte querellante (art. 69 ter C.P.P.), lo que supone un trámite procesal para quien lo pretenda ajeno a toda la normativa que regula los criterios de oportunidad. De todos modos, atento a lo sostenido, debe implicar también una modificación de la doctrina legal sobre la determinación de la parte querellante, ahora con directa referencia al bien jurídico tutelado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En síntesis, en procura de efectuar una interpretación razonable y sistemática del punto en tratamiento, tengo para mí que, para los fines de los arts. 180 ter, quater y quinto del Código Procesal Penal, el concepto de parte se identifica con el de víctima y éste, en una mayor precisión, con el de sujeto pasivo del delito.- - - - - - - - - - - - - -----7.2.- Llegado a este punto recuerdo que el acuerdo fue negado atento a la falta de intervención de Lotería de la Provincia de Río Negro, titular de las máquinas de quiniela retenidas. Empero, ellas son entregadas a las otras partes -los agencieros- mediante un préstamo de uso o comodato, con facultad para usarlas (arts. 2255 y ccdtes. C.C.).- - - - - ----- \"El comodato pese a su condición de contrato civil nominado y típico, no regulado por el Código de Comercio, ///11.- puede revestir carácter comercial como medio de ejecución de algunos modernos contratos comerciales. Tal es el caso de la distribución comercial o el suministro, donde determinados envases para la comercialización son objeto de comodato (garrafas, tanques, contenedores, etc.)\" (ver Gregorini Clusellas, \"Validez o invalidez de un comodato contratado por mandatario\", en LL 2004-C, 969).- - - - - - - ----- Lo cierto es que, en esta relación, Lotería de la Provincia de Río Negro actúa como comodante de las máquinas entregadas a los comodatarios, quienes deben cuidar diligentemente de ellas (art. 2266 C.C.).- - - - - - - - - ------ Ahora bien, los hechos reprochados -en oportunidad de valorar el acuerdo- son subsumidos en el delito de retención indebida (173 inc. 2º C.P.) y el sujeto pasivo de éste sería la persona por cuenta de la cual debe cumplirse la obligación, esto es, los comodatarios de las máquinas que contratan el servicio de mensajería para entregar las cosas finalmente retenidas, y no el comodante, que es su propietario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido y conforme con la prueba testimonial, el imputado fue contratado por una de las subagencias de Lotería para entregar a otra de las agencias la máquina de quiniela, el dinero de la recaudación y las boletas de premios (ver fs. 81 y 82), de modo que no tenía relación de dependencia con Lotería de Río Negro (ver fs. 55).- - - - - ----- Dicho lo anterior, para la determinación del sujeto pasivo en el delito en tratamiento, considero que la teoría más acertada y racional es la que reserva la designación al titular del bien o interés jurídico tutelado por la ley y ///12.- que es agredido por el agente, lesionándolo o exponiéndolo a peligro (ver Ure, \"El delito de apropiación indebida\", pág. 45).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Tal doctrinario, en el específico caso que nos ocupa -un préstamo- estima \"… más claro y certero el principio de Manzini (Trattato di Diritto Penale, IX, 2a, pág. 758), para quien \'el sujeto pasivo no es siempre el que entregó o consignó la cosa, sino aquél hacia el cual debió cumplirse la obligación de restituir la cosa o de darle el destino prescripto\'. La expresión hacia el cual, podría sugerir que se trata de la persona a la cual la cosa estaba destinada. Sin embargo, Manzini ha querido referirse, evidentemente, a la persona por cuenta de la cual debe cumplirse la obligación\" (ver pág. 46). Da luego una serie de ejemplos prácticos, entre los que cabe señalar aquél en que \"… C, comodatario del libro, encomienda a B que lo haga llegar al propietario A y B se lo apropia. En este supuesto, C, por cuenta de quien B debió ejecutar el mandato, y no el propietario A, será el sujeto pasivo del delito cometido por B…\" (bastardillas en el original).- - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, Lotería de la Provincia de Río Negro no es el sujeto pasivo del hecho reprochado, por lo que la sentencia que exige su comparecencia para aceptar el acuerdo conciliatorio incurre en arbitrariedad dado que es éste un fundamento aparente, puesto que tal presencia no es un requisito legal (art. 110 C.P.P.).- - - - - - - - - - - - - -----7.3.- Resta analizar el segundo de los argumentos -que el imputado sólo había ofrecido reparar el perjuicio, cuando el rito exige la reparación efectiva en la medida de lo ///13.- posible (art. 180 ter 5.)-.- - - - - - - - - - - - - ----- De acuerdo con el acta conciliatoria de fs. 241, el señor Marcos Horacio Mauna asumió plenamente la responsabilidad económica ante la eventualidad de cualquier reclamo que pudiera realizar Lotería de la Provincia de Río Negro y, también, se comprometió a restituir el dinero que diversos subagentes debían abonar a las respectivas agencias, lo que fue aceptado por quienes fueron perjudicados patrimonialmente, ante la reparación del daño patrimonial causado accesoriamente.- - - - - - - - - - - - - ----- En tal instrumento no queda constancia de mayores detalles en cuanto a la obligación asumida; sin embargo, luego de elevada la causa a este Superior Tribunal, el abogado defensor solicitó la agregación al expediente de diversos pagarés sin protesto y de sendos recibos (ver fs. 263/270), que darían cuenta del cumplimiento de la obligación asumida, toda vez que permitirían vincular tales pagos con la deuda originada en el ilícito. De tal documentación surge que la obligación se encuentra efectivamente cancelada a satisfacción de los acreedores mediante los títulos ejecutivos correspondientes y que, subsidiariamente, un eventual incumplimiento tendría otra causa obligacional distinta de la que provocara el daño patrimonial inicial y los acreedores contarían con las acciones del procedimiento civil correspondientes para el ejercicio de sus derechos.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, cabe dar por cumplida la exigencia en tratamiento, en el entendimiento de que aquel reconocimiento de responsabilidad y la documentación de la deuda a ///14.- satisfacción de los acreedores, como fue reseñado, es la reparación en la medida de lo posible del perjuicio económico causado, establecida por el legislador en la adopción de uno de los criterios de oportunidad.- - - - - - ----- Así, al igual que en el subpunto anterior, la Cámara del Crimen incurre en otro error de actividad porque utiliza un fundamento aparente para su resolución, que queda así desprovista de motivos suficientes en orden a los recaudos exigidos por el art. 110 del Código de Procedimientos Penal bajo pena de nulidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----8.- Resta dar tratamiento al recurso interpuesto por el abogado defensor, quien se agravia toda vez que -dice- la Cámara no habría aceptado el acuerdo por haber realizado una interpretación restrictiva del art. 2º del Código Penal y dado que Lotería de Río Negro no era parte querellante en la causa, ni nunca demostró interés en ella.- - - - - - - - - - ----- En relación con lo primero, cabe sostener que este Cuerpo no puede realizar consideraciones abstractas sobre cuestiones jurídicas irrelevantes para la solución del sub examine, dado que el a quo admite la aplicación al caso de la reforma legislativa que introduce los criterios de oportunidad –\"… aún cuando el legislador no haya previsto para el particular ninguna disposición transitoria, resulta imperativo receptar las situaciones que se concreten en los términos del art. 180 ter del CPP, en tanto en estos casos opera la retroactividad de la ley al estar comprometida la vigencia misma de la acción penal…\" (ver fs. 244 vta.)-. Por su parte, lo alegado en torno a la necesaria constitución como parte querellante y la ausencia de interés por parte de ///15.- Lotería ni siquiera puede ser conceptuado como un agravio, en atención a la evidente falta de fundamentación de tales asertos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----9.- Por todo lo anterior, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto a fs. 256 de autos por el señor abogado defensor del imputado, con costas, y hacer lugar al deducido por la señora Fiscal de Cámara a fs. 249/255, anular la sentencia en crisis y reenviar el expediente al origen para que -con distinta integración- analice el acuerdo conciliatorio conforme con el derecho aquí expuesto (art. 440 C.P.P.). MI VOTO.- - - - - - - - - - El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - - ----- Adhiero al voto precedente en su desarrollo respecto del recurso de la defensa y, en lo que hace al tratamiento del planteo del Ministerio Público Fiscal, comparto la equiparación de la decisión atacada a sentencia definitiva para la habilitación del remedio y la interpretación del punto vinculado con la reparación del perjuicio. Sin embargo, disiento en el análisis de los conceptos de víctima y parte expuestos en la introducción de los criterios de oportunidad al código de rito (arts. 180 ter y ss.).- - - - ----- Así, el art. 180 ter del código adjetivo, a partir de la legislación sobre criterios de oportunidad reglados, introduce un acuerdo sobre la reparación del daño para prescindir de la persecución penal y producir la extinción de la acción pública con relación al autor o partícipe a cuyo favor se decida (ver art. 180 quater).- - - - - - - - - ----- \"No se trata, en principio, de que la reparación describa otra función o tarea propuesta para el Derecho ///16.- penal, sino que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir los fines preventivos que se adjudican al Derecho penal. Desde el punto de vista preventivo-general, el acento no está puesto sobre el efecto disuasorio (intimidatorio) de la pena, sino sobre la posibilidad de que la reparación libere, total o parcialmente, la necesidad de la pena, en aquellos casos en los cuales la conducta posterior del autor, dirigida a reparar el daño producido, satisface aquel plus de afectación de la generalidad, que todo delito contiene, según su concepción cultural actual\" (Maier, \"¿Es la reparación una tercera vía del Derecho Penal?\", en \"El penalista liberal\", pág. 221).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Tal doctrinario dice que dicha reparación es una decisión política para colocarla en lugar de la pena, total o parcialmente, siendo una de las vías la reparación como causa de exclusión de la pena (facultativa = prescindencia de pena) o de extinción de la persecución penal (facultativa = criterio de oportunidad).- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ahora en una precisión del concepto de reparación, distingue entre una reparación ideal (restitución al status quo ante; reparación in natura), ésta en ocasiones imposible, y una reparación sustitutiva, de las cuales la más conocida es la compensación por resarcimiento económico del daño (indemnización).- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Esto último nos conduce con derechura a la delimitación del concepto que nos ocupa, en el entendimiento de que, si se trata del ejercicio de un criterio de oportunidad por la reparación del daño, la víctima debe ser ///17.- asimilada al ofendido del derecho procesal penal, esto es, toda persona que padece las consecuencias de un delito cometido por un tercero, que le cause un daño en el cuerpo o en la propiedad (ver Amadeo, \"La víctima en el nuevo código procesal penal de la nación: algunos aspectos acerca de su tratamiento\", en JA 1994-II, 858).- - - - - - - ----- Considero que tal concepto abarca también al damnificado -quien sufrió a causa del delito un daño resarcible- y no empece a su concurrencia al acuerdo reparatorio el haber sido derogada de modo expreso la figura del actor civil por la Ley 3216 (ausencia de acción civil ex delito), pues tal acuerdo puede ser un efecto propio de la acción penal, no ya de la civil.- - - - - - - - - - - - - - ----- En efecto, el magistrado penal siempre podría ordenar la reparación, \"-aun en ausencia de reclamo civil-, por un poder emergente que dimana de la propia acción penal, conforme con las disposiciones del código de fondo respectivo, normas procesales y principios generales del derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- \"En este sentido dice Nemesio González: \'Los jueces deben evitar que el reo se beneficie con el producido del delito\' (comentando un fallo de la Cámara Federal de San Martín, del 04-05-92, causa 2992, en ED. T. 148, págs. 458 y ss.), y agrega: \'Dentro de las amplias atribuciones que el juez penal tiene asignadas por al ley para que la acción penal quede satisfecha y plenificada en su finalidad, queda sin duda incluida el embargo de bienes inmuebles por implicancia del objeto de la acción penal, dirigida a evitar e impedir que quien participe del delito se beneficie con el ///18.- resultado económico obtenido de su acción delictual.- Según ello, los tribunales penales tienen amplia potestad para adoptar todas las medidas suficientes y necesarias, en los delitos contra la propiedad o que vulneren tal derecho dirigidas a evitar que el reo se beneficie con los objetos obtenidos por medio de la acción delictiva.- Para decirlo de modo genérico, es principio general del derecho, el de que, es inadmisible que alguien pueda beneficiarse patrimonialmente con el resultado del hecho delictual\'.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- \"[… Así,] rescatamos una serie de normas procesales, entre ellas la del art. 185 del C.P.P. -Disposiciones generales sobre la instrucción-, según la cual tal etapa tiene por objeto comprobar la existencia de un hecho delictuoso, sus partícipes y la extensión del daño causado por el delito, esto último aunque el damnificado no se hubiera constituido como actor civil, siendo la restitución de lo sustraído una de las cuestiones que debe resolver por el tribunal de juicio, conforme con lo que dispone el art. 369 C.P.P.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- \"Ello con fundamento también en el art. 29 del Código Penal, según el cual \'[l]a sentencia condenatoria podrá ordenar: 1º) La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias\'.- - - - - - - - - ----- \"De modo concordante, analizando los alcances de tal artículo, Omar Breglia Arias y Omar R. Gauna (\'Código Penal\', T. I, pág. 222) dicen que \'[e]n la actualidad se entiende que la sentencia condenatoria en sede penal debe ///19.- resolver la cuestión civil cuando media requerimiento de parte, disponiendo la reposición al estado anterior y el pago de la indemnización, o rechazando la demanda si no hubiera daño resarcible, ni nada que reponer. Aunque no medie requerimiento de parte, también puede disponer de oficio la reposición de las cosas a su estado anterior\' ….- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- \"Esto último está en un todo de acuerdo con Carlos Creus (\'La acción resarcitoria en el proceso penal\', pág. 205), según el cual la restitución de oficio puede ser ordenada por el Juez penal, no como un efecto de la acción civil, sino como la decisión de una cuestión penal, uno de cuyos objetivos es \'hacer cesar los efectos del delito. En este aspecto el juez penal no puede ver coartado su poder para hacer volver las cosas al estado que tenían antes del delito por el silencio de la parte afectada. Se haya insertado o no la acción civil, al disponer la restitución no impetrada, el juez no está decidiendo sobre la acción civil, sino sobre la penal, haciendo que el derecho quebrantado por el delito, reconocido por la sentencia condenatoria, torne a su integridad\'…- - - - - - - - - - - - ----- \"En concreto, conforme con lo expuesto, la ausencia de una normativa vigente que lo permitiera impedía la prosecución de la demanda civil; sin embargo, la restitución ordenada se encuentra dentro de las atribuciones del juzgador resultantes de su potestad penal, según la normativa y los principios del derecho referidos\" (ver in re \"COMISARIA PRIMERA\", Se. 136/01 STJRNSP).- - - - - - - - - - ----- De tal modo, conforme con la Ley 25188 (B.O. ///20.- 01-11-99), modificatoria -en lo pertinente- del artículo 29 del Código Penal -reparación de perjuicios-, la sentencia condenatoria podrá ordenar: \"1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias. 2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba…\", siendo tal obligación de indemnizar la preferida (art. 30).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Dicho lo anterior, interpreto que el legislador de nuestra provincia al legislar los criterios de oportunidad ha identificado la noción de parte con la de víctima, y en ésta ha incluido al damnificado -quien sufrió a causa del delito un daño resarcible-, pese a la ausencia de acción civil en el proceso penal.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas, le asiste razón a la Cámara Criminal cuando entiende que Lotería de la Provincia de Río Negro es una de las damnificadas y que no habría suscripto el acuerdo, conforme con lo que surge del art. 113 del Decreto 323 del 6 de marzo de 1992 (B.O. del 09-04-92), en el sentido de que \"[s]erá responsabilidad de los agentes y subagentes utilizar el equipo asignado de la manera indicada en las instrucciones operativas que acompañan los mismos y mantener el buen estado de conservación de dichos elementos. La falta de cumplimiento de estas responsabilidades podrá derivar en penalidades económicas resarcitorias de los daños causados por su negligencia, culpa o dolo\". De igual modo, según el art. 53, el \"… agente queda obligado a abonar a la ///21.- Lotería el importe de las apuestas en el término que se establezca\".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Dicho esto, no podría interpretarse sin más la falta de conformidad para frustrar el acuerdo conciliatorio cuando aquélla sería sólo presunta, por no haber sido convocado uno de los damnificados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido, para negar la confirmación de dicho acuerdo, era deber previo del tribunal integrar el procedimiento con quienes consideraba los intervinientes necesarios a los cuales el resultado pudiera comprender. De tal modo, si la Cámara Criminal entendía que el concepto de víctima incluía al ofendido y al damnificado, debió convocar a la litis a la Lotería de la Provincia para conocer su voluntad real y resulta insuficiente negarlo en virtud de una presunción al respecto.- - - - - - - - - - - - - - - - ------ Así, la ausencia de uno de los damnificados no es motivo adecuado para rechazar el acuerdo cuando aquél ni siquiera fue notificado de ello para expresar su voluntad, de modo tal que el decisorio cuenta con una fundamentación aparente en los términos del art. 110 del rito y, para la adecuación del trámite, es necesario que se cumpla con tal notificación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En virtud de lo anterior, propongo al Acuerdo rechazar ambos recursos de casación, con costas en el caso del deducido por la defensa particular, y anular de oficio la decisión en tratamiento, con reenvío al tribunal de origen para que, con distinta integración, reencauce el trámite de acuerdo con el derecho aquí señalado (art. 440 C.P.P.). MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
///22.- El señor Juez doctor Alberto Ítalo Balladini dijo:- ----- Me toca dirimir la controversia entre las posturas de los magistrados que me anteceden en el voto: esto es, si el concepto de víctima, establecido por el legislador en los arts. 180 ter y ss. del código procedimental, se encuentra restringido al sujeto pasivo del delito reprochado o si, por el contrario, abarca al ofendido que busca la compensación del daño sufrido –es decir, a quien sufrió un daño resarcible, directamente provocado por el delito, aunque no sea el sujeto pasivo-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Opino que esta segunda postura es la correcta, por lo que adhiero al voto del doctor Sodero Nievas y a la solución propuesta al Acuerdo, con lo que conformo la mayoría exigida a los cuerpos colegiados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El criterio de oportunidad en tratamiento, mediante el acuerdo conciliatorio, pretende introducir nociones de reparación, para que ésta tome el lugar de la pena y desplace la aplicación del derecho penal.- - - - - - - - - - ----- Esto requiere la composición entre el autor y la víctima, por lo que me parece que la segunda postura se adecua mejor a tal composición, pues la reparación del daño causado por el delito puede ser solicitado por aquellos interesados distintos del sujeto pasivo. En otras palabras, la restricción al sujeto pasivo no responde a la idea de justicia restaurativa, en tanto ésta supone la reparación del daño, que se puede extender a otros que también son ofendidos por el delito, pero no sujetos pasivos.- - - - - - ----- En este orden de ideas, al acuerdo conciliatorio debe concurrir la víctima, el ofendido, quien sufrió un daño ///23.- resarcible provocado por el delito, que comprende la reparación natural o reposición de las cosas a su estado anterior (C.C., 1083) o, a opción del damnificado, una indemnización equivalente en dinero (C.C. 1083). Así, es correcta la postura a la que adhiero, cuyo razonamiento encuentra fundamento legal en el art. 29 del Código Penal en cuanto a la reparación de perjuicio como una consecuencia de la acción penal, en defecto de la civil, en el Código Procesal Penal. De tal modo, la doctrina legal citada me exime de mayores comentarios al respecto. MI VOTO.- - - - - ----- Por ello, y dejando debida constancia de que el señor Juez doctor Luis A. Lutz, no obstante haber participado del Acuerdo y haber emitido opinión en el sentido expuesto supra, no firma la presente por encontrarse en comisión de servicios,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
POR MAYORÍA R E S U E L V E :
Primero: Rechazar los recursos de casación interpuestos a ------- fs. 249/255 y 256 de las presentes actuaciones, con costas en el caso del deducido por la defensa particular.- - Segundo: Anular de oficio la sentencia interlocutoria Nº ------- 123/04 de la Cámara en lo Criminal de Viedma y reenviar la causa al origen para que, con distinta integración, reencauce el trámite (art. 440 C.P.P.).- - - - Tercero: Registrar, notificar y oportunamente devolver.-
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