G., J.; M., S.B. pssaa Promoción a la prostitución S/ CASACIÓN

PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 20343/05 STJ
SENTENCIA Nº: 151
PROCESADOS: G. J. – M. S.B.
DELITO: PROMOCIÓN A LA PROSTITUCIÓN CALIFICADA POR EL VÍNCULO – CORRUPCIÓN DE MENORES CALIFICADA POR LA EDAD
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 14/09/10
FIRMANTES: ESTRABOU (SUBROGANTE) – BUSTAMANTE (SUBROGANTE) – CERDERA (SUBROGANTE)
///MA, de septiembre de 2010.
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “G., J.; M., S.B. pssaa Promoción a la prostitución s/Casación” (Expte.Nº 20343/05 STJ), puestas a despacho para resolver, y- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Que la deliberación previa a la resolución (cuya constancia obra a fs. 1992) ha concluido con el acuerdo de los señores Jueces que se transcribe a continuación.- - - - El señor Juez subrogante doctor Pablo Estrabou dijo:- - - - -----1.- Antecedentes de la causa:- - - - - - - - - - - - - -----1.1.- Mediante Sentencia Nº 9, de fecha 4 de abril de 2005, la Cámara Segunda en lo Criminal de la IIIª Circunscripción Judicial resolvió -en lo pertinente- absolver a S.B.M. y a J.G. de los hechos materia de debate, nominados primero y segundo, encuadrados legalmente como promoción a la prostitución calificada por el vínculo y corrupción de menores calificada por la edad (art. 125 bis tercer supuesto y 125 segundo supuesto C.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----1.2.- Contra lo decidido, el señor Fiscal de Cámara dedujo recurso de casación, indicando que actuaba por instrucción específica de la señora Procuradora General, no obstante su dictamen emitido en el debate celebrado (arts. 215 C.Prov., “Unidad de actuación y dependencia jerárquica” y 404 C.P.P.). Las instrucciones se agregan a fs. 1559/1564 y están identificadas con el número 1/2005, según el registro de la Procuración General. Lo mismo hizo la Asesora de Menores e Incapaces, y ambos recursos fueron declarados
///2.- inadmisibles, conforme el Auto Interlocutorio Nº 105/05, lo que motivó sus quejas ante este Superior Tribunal de Justicia, a las que se hizo lugar.- - - - - - - - - - - - -----1.3.- Mediante sentencia Nº 20, del 21 de marzo de 2006, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro resolvió -en lo pertinente- hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal de Cámara y declarar la nulidad de la sentencia definitiva Nº 9 de la Cámara Segunda en lo Criminal de San Carlos de Bariloche y del debate precedente, y reenviar la causa al origen para que, con distinta integración del tribunal y del Ministerio Público Fiscal, continuara la tramitación del proceso (art. 440 C.P.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----1.4.- Contra lo decidido, el doctor Oscar Raúl Pandolfi, abogado codefensor del señor J.G. y con el co-patrocinio letrado del los doctores Francisco José y Nicolás D\'Albora, dedujo recurso extraordinario federal, que fue denegado por Sentencia 52/06 STJRNSP.- - - - - - - - - - -----1.5.- Impugnando ese pronunciamiento, la defensa interpuso recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----1.6.- El alto Tribunal resolvió hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada y disponer que vuelvan los autos al origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado (fs. 1962/1963).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----1.7.- Devuelta la causa (fs. 1966), los miembros titulares de este Superior Tribunal de Justicia doctores
///3.- Víctor Hugo Sodero Nievas, Luis Lutz y Alberto Ítalo Balladini, se excusaron de continuar entendiendo en los términos del art. 43 inc. 1 del CPP (fs. 1971), por lo que, habiéndose integrado el Tribunal con los suscriptos, los autos han quedado en estado de resolver.- - - - - - - - - - -----2.- Recurso de casación del señor Fiscal de Cámara:- - ----- El funcionario sostiene en su recurso la inobservancia del art. 200 de la Constitución Provincial, en tanto es deber de los magistrados y funcionarios judiciales resolver las causas con fundamentación razonada y legal, y en tal sentido refiere que las dos cuestiones sometidas a la deliberación del juzgador no han recibido el tratamiento exigido constitucionalmente.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, en punto a la nulidad del alegato, señala que el votante que comienza la mayoría sostiene que no corresponde tal nulidad, porque se dan las condiciones de validez del debate y por razones de política institucional, y que un rigorismo que propiciara la nulidad del alegato implicaría una nueva situación de análisis del expediente, con el consiguiente desgaste emocional tanto para la supuesta víctima como para los imputados. Agrega que el sentenciante ingresa luego en otra temática, cual es la facultad del representante del Ministerio Público Fiscal para solicitar la absolución y su carácter vinculante para la judicatura. Al respecto, dice que dicho votante se limita a descalificar la propuesta del otro vocal del tribunal para finalmente afirmar que la propuesta desestimatoria del Fiscal no adolecía de defectos formales que la hicieran nula, esto último sin fundamentos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
///4.-- Expresa que el segundo voto de la mayoría tampoco hace un análisis motivado de las conclusiones del Fiscal de Cámara, pero sí alguna referencia, para puntualizar que constituyen motivación suficiente. Remite por último al primer voto, y concluye que ambos carecen de fundamentación razonada, pues no analizan si existió motivación en la imposibilidad del Fiscal de Cámara para sostener la acusación en el debate oral.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- En su segundo agravio alega una vulneración al debido proceso legal, puesto que luego de la apertura del debate no se recibió la prueba cuya producción estaba ordenada por el Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3.- Recurso de casación de la señora Asesora de Menores:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La parte desarrolla fundamentos acerca de su aptitud impugnativa, y posteriormente aduce la nulidad del alegato absolutorio del Fiscal de Cámara, porque se opondría a la manda del art. 60 del rito en cuanto a la formulación motivada de sus requerimientos y conclusiones.- - - - - - - -----4.- Mejora de fundamentos del co-defensor del imputado J.G.:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La defensa solicita que se confirme la absolución, pues de lo contrario se estaría violentado el principio ne bis, sed ter, in eadem, atento a que el Superior Tribunal ya se ha expedido por la nulidad de la resolución de condena a su pupilo en este expediente, con el consiguiente reenvío para la continuidad de la causa. Agrega que el Fiscal de Cámara pidió la absolución en el curso del debate luego de oír las contradicciones de la supuesta víctima sobre las
///5.- circunstancias esenciales del hecho, la que constituye la única prueba de cargo. Expresa que luego de la deliberación los sentenciantes se pronunciaron por la absolución del imputado y que la señora Procuradora General dio orden al Fiscal de Cámara para que impugnara la sentencia que él mismo había pedido que se dictase, lo que desnaturaliza la función de los integrantes del Ministerio Público Fiscal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Reseña el trámite del expediente y lo sucedido en la audiencia del debate oral para motivar el desistimiento del Fiscal de Cámara, y entiende técnicamente inconcebible un recurso contra una sentencia absolutoria dictada luego de un segundo debate oral, pues supondría obligar al imputado a soportar una tercera persecución penal.- - - - - - - - - - - -----5.- Dictamen de la señora Procuradora General:- - - - - ----- La titular de los Ministerios Públicos mantiene el recurso interpuesto por el Fiscal de Cámara según sus instrucciones y señala la ausencia de motivación de lo actuado, atento a la exigencia del art. 60 del código de forma. Manifiesta que esto implica la no-intervención de dicho ministerio en los términos del art. 159 inc. 2º del Código Procesal. Asimismo, afirma que no advierte ninguno de los supuestos que autorizan la aplicación del principio de oportunidad procesal que relevara al Ministerio Público Fiscal de su deber de acusar.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Argumenta que la prerrogativa de desistir de la acusación, por arribar al estadio de las conclusiones finales de un debate, sólo puede basarse en el análisis de la existencia o ausencia de pruebas relacionadas con el
///6.- objeto del juicio (la existencia del hecho y la culpabilidad de los acusados) y no en el libre arbitrio o la mera voluntad del Fiscal. También entiende vulnerado el debido proceso legal pues, abierta la audiencia de debate, no se recibió la prueba cuya producción estaba ordenada por el Tribunal, con lo que se ha soslayado el debido equilibrio diseñado por la Corte Suprema al definir el debido proceso legal como aquél que garantiza los actos de acusación, prueba, defensa y sentencia (art. 18 C.Nac.), omitiendo las disposiciones rituales de los arts. 353, 364 y 369 2º párrafo del rito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----6.- Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: ----- La Corte sostiene que “comparte y hace propios los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a cuyos términos se remite por razones de brevedad” (fs. 1962).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por su parte, este último funcionario dictaminó: “[…] el agravio articulado no podría ser objeto, como en este caso, de reparación ulterior, ante la flagrante violación del debido proceso […] la conocida jurisprudencia de la Corte según la cual corresponde hacer excepción a la doctrina sustentada en que no revisten la calidad de sentencia definitiva, las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso penal, en los supuestos en los que el recurso se dirige a lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal […] Ese derecho federal admite tutela inmediata porque la garantía no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la
///7.- exposición a un riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho (Fallos: 299:221 y 314:377). El sólo desarrollo del proceso desvirtuaría el derecho invocado dado que el gravamen que es materia de agravio no se disiparía ni aun con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria […]” (fs. 1958 y vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----7.- Introducción:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La jurisdicción del Superior Tribunal se encuentra habilitada por el recurso del señor Fiscal de Cámara, de acuerdo con las instrucciones de su superior jerárquica, señora Procuradora General de la provincia (que se glosan en copia a fs. 1559/1564 y llevan el Nº 1/2005 del registro de instrucciones de la Procuración General).- - - - - - - - - - ----- En cuanto al desistimiento de la señora Procuradora General respecto del recurso interpuesto por la señora Asesora de Menores, es dable señalar que la intervención de la Asesoría de Menores en el procedimiento penal debe ser de acuerdo con el derecho que resguarda el art. 18 de la Constitución Nacional, pues el derecho de defensa también abarca a la víctima.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por último, señalo que en definitiva el contenido de ambas impugnaciones y sus pretensiones son similares.- - - - -----8.- Análisis y resolución:- - - - - - - - - - - - - - - -----8.1.- La cuestión dirimente es la necesaria verificación de si la Cámara Segunda en lo Criminal de San Carlos de Bariloche -en resguardo del principio de legalidad- efectuó el control de razonabilidad de la ausencia de acusación del señor Fiscal de Cámara cuando en
///8.- su alegato manifestó que le era imposible sostener la acusación (ver fs. 1491).- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Tal actividad es aceptada por el propio juzgador, pues la primera cuestión de la decisión trata sobre la nulidad del alegato fiscal por falta de motivación.- - - - - - - - - -----8.2.- De las actuaciones se desprende que, una vez abierto el debate, oída, preguntada y repreguntada la presunta víctima por parte del Fiscal, éste manifestó que “[iba] a desistir de la restante prueba porque resulta imposible mantener los hechos”. El tribunal ordenó la incorporación de la prueba “en forma instrumental” y, concedida la palabra al acusador, alegó que “la menor ha sido interrogada a fs. 2 y a fs. 137, y lo que hemos escuchado en esta audiencia de debate es algo totalmente distinto, diferente, y aun en la posibilidad que exista una confusión, resulta difícil mantener la acusación, ya que respecto a la penetración que ya ha descripto en tres oportunidades ahora se limita a una sola. Que insiste en que las reuniones fueron tres o cuatro, cuando había dicho anteriormente, que se trataba de cuatro o cinco, la participación de la madre también ha sido diferente en las exposiciones que hizo la menor con anterioridad y en la que está haciendo ahora es decir a cuatro años del hecho con esta imprecisión de parte de la testigo, esta fiscalía se encuentra imposibilitada de sostener la acusación”, tras lo cual los respectivos defensores expresaron su adhesión a los términos del Fiscal –agregando argumentación según se colige de las referencias del juez Calcagno a fs. 1502/1503- y se cerró el debate (fs. 1491).- - - - - - - - - - - - - - - - -
///9.-- Éste es el dictamen y las razones en que lo fundó el Fiscal, según el acta de debate, las que entiendo suficientes para sustentar legalmente el acto procesal; es decir, no advierto una nulidad por carencia, insuficiencia, contradicción o error en sus fundamentos, y concuerdo con el a quo sobre la validez de su desistimiento.- - - - - - - - - ----- Así, el doctor Leguizamón Pondal sostuvo: “La solución propuesta por el Fiscal no solo que no adolece de defectos formales que lo hagan nulo sino que es acertado lo solicitado, en tanto que la imposibilidad de fijar un factum lleva a una caza de brujas a futuro… la víctima no fue conteste en sus dichos, además estos no resultan objetivos ni independientes…” (fs. 1496/1497).- - - - - - - - - - - - ----- Esta posición es refrendada por el mismo Juez cuando se resuelve no conceder el recurso de casación: “se tiene por fundado el dictamen fiscal porque hizo referencias concretas sobre las contradicciones de la víctima y su oportuna incorporación por lectura, a medida que su relato cambiaba y se desdecía. Obvio resulta que el desarrollo de la testimonial tenida en presencia de los jueces de Cámara, es material más que suficiente para conocer si el testimonio resultó veraz o no, y si del mismo se justificó o no el retiro de la acusación” (fs. 1573).- - - - - - - - - - - - - ----- También el voto del juez Calcagno -en la sentencia de fs. 1492/1506- contiene una referencia directa al pedido del Fiscal quien, sostiene, “se basó en una valoración sobre la prueba principal de la causa… la que a su vez daba sustento a todo el resto del material probatorio…”. Ello, luego de efectuar una reseña del objeto del juicio fijado en el
///10.- requerimiento de elevación y de explayarse sobre las contradicciones advertidas en cuanto a las fechas en que habrían ocurrido los hechos, las circunstancias de su realización, las experiencias que la víctima relató en diferentes oportunidades y los informes de los médicos en los inicios de la investigación.- - - - - - - - - - - - - - ----- Cabe consignar que las verificaciones efectuadas por uno de los magistrados para concordar con la petición fiscal refuerzan la conclusión de aquél. Así, el Juez da razones indicativas de un control sustancial del alegato.- - - - - - -----8.3.- Desde otra perspectiva, es mi parecer que tampoco puede confundirse la “discrecionalidad” con el necesario margen de amplitud para el cumplimiento de las funciones persecutorias, cuyo fin último es la justicia del caso.- - - -----8.4.- Por otra parte, no es excepcional que en este tipo de delitos -sexuales- la comprobación procesal dependa y gire en derredor de los dichos de la víctima, pues el común de las veces es la única prueba directa de los hechos, de modo que su relato es determinante para la concatenación de los restantes elementos de juicio. Si éste es contradictorio, cambiante, voluble, no solamente pone en crisis la ilación histórica sino también el grado de convicción exigible en un juicio criminal.- - - - - - - - - -----8.5.- Tampoco hay margen para dudar de que el Fiscal favor rei postuló que los hechos no pudieron tenerse por comprobados en el proceso, cuya consecuencia necesaria es la absolución, sea o no expresamente pedida. Esto es claro si no se pierde de vista que comprobar la legalidad de la acusación, como acto jurídico procesal de un órgano estatal,
///11.- no significa controlar su calidad como discurso.- - -----8.6.- Importante es señalar que las constancias del proceso reflejan que el Fiscal tuvo en cuenta los dichos de la víctima vertidos con anterioridad, para concluir en que las discordancias le impedían acreditar la base fáctica sobre la que se había elaborado la hipótesis acusatoria con la que se llegó al juicio.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Entonces, de este razonamiento, las impugnaciones recursivas no pueden inferir un vicio subyacente de la sentencia absolutoria que, so pretexto de la invalidez, pretenden privilegiar su discrepancia con la definición del caso para dejar sin efecto etapas legalmente cumplidas del proceso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Este aspecto es de singular importancia cuando converge el derecho que para el imputado se deriva por la prohibición de múltiple persecución penal.- - - - - - - - - -----8.7.- En definitiva, no encuentro en el desarrollo de las impugnaciones más que el teórico control de la actuación del Fiscal y el disenso con su postura y con el criterio de los jueces que la convalidaron fundadamente en la sentencia. ----- Para privar de validez a una sentencia de absolución, porque los jueces no advirtieron que el dictamen del Fiscal era nulo, es necesaria la verificación razonada de esa tacha de modo que resulte patente y manifiesta, cuestión que no se advierte ni logran demostrar los recursos casatorios. Más aun en este caso, en el que la Cámara juzgadora examinó el punto y juzgó, por mayoría, que el alegato estaba fundado y ajustado a las comprobaciones del proceso, de un proceso que estaba “pasando” ante los sentidos de esos jueces.- - - - -
///12.-- En resumen, puede ser escueto el alegato fiscal, pero en la medida en que no se demuestra una arbitrariedad palmaria ni que, como correlato, la sentencia de absolución sea tachable por ese vicio, los agravios peticionando la nulidad resultan sólo aparentes y encierran una indebida petición de sustitución de la función requirente, con grave desmedro del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----8.8.- De tal forma, la pretensión impugnaticia de nulidad y reenvío para realizar otro juicio lesiona el derecho del procesado a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, ya que la garantía constitucional de non bis in ídem tiene vigencia para el imputado a partir de que éste adquirió el derecho a que se lo declarara culpable o inocente del hecho por el que se lo acusó, siempre que, claro está, como en el sub lite, se hayan observado las formas esenciales del juicio y la causa que determine uno nuevo no le sea imputable.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La válida ausencia de acusación en el debate y la consecuente absolución sentenciada por el a quo son actos procesales alcanzados por los principios de preclusión, progresividad y non bis in ídem, circunstancias estas que determinan el rechazo del recurso de casación.- - - - - - - -----9.- Conclusión:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por las razones que anteceden, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de casación deducido por el señor Fiscal
///13.- de Cámara. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - Los señores Jueces subrogantes doctores Jorge Bustamante y Francisco Antonio Cerdera dijeron:- - - - - - - - - - - - - ----- Adherimos al criterio sustentado y a la solución propuesta por el vocal preopinante y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E :
Primero: Rechazar el recurso de casación deducido a fs.
------- 1520/1528 de las presentes actuaciones por el señor Fiscal de Cámara doctor Enrique Sánchez Gavier.- - - - - - - Segundo: Registrar, notificar y oportunamente devolver los
------- autos.